Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Глава 1. Предпринимательство и предпринимательское право
Основные понятия
Коммерческая деятельность (лат. "commercium" - торговля) - вид предпринимательской, хозяйственной, экономической деятельности, связанной с торговлей, товарооборотом.
Правовая система - система права (позитивное право: отрасли, институты, нормы права), организационно-ресурсная и кадровая составляющие инфраструктуры права, правовая идеология (правосознание, правовое мышление, правовая культура), юридическая практика (правоприменительная и юрисдикционная).
Правовой институт - комплекс правовых норм, регулирующих относительно однородную группу отношений, составляющих в совокупности подотрасль, отрасль права.
Предмет правового регулирования - относительно самостоятельный круг общественных отношений, регулируемых отраслью права.
Предприниматель - лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, субъект предпринимательской деятельности.
Предпринимательство (предпринимательская деятельность) - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.
Предпринимательский риск - возможность возникновения убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения контрагентами предпринимателя своих обязательств или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.
Предпринимательское право - комплексная интегрированная отрасль права, совокупность правовых норм, связанных предметным единством, регулирующих на основе использования диалектического взаимодействия частноправовых и публично-правовых начал отношения в сфере организации, осуществления предпринимательской деятельности и руководства ею.
Прибыль - доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с НК РФ.
Риск - отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий.
Система права - внутренняя дифференциация правовых норм, их группировка по отраслям, подотраслям и институтам. Юридическая дефиниция, отражающая строение (структуру) права.
Хозяйственная деятельность - один из видов экономической деятельности, осуществляемой в соответствии с правилами, установленными органами государственной власти и управления, а также хозяйствующими субъектами.
Экономическая деятельность - процесс воспроизводства материальных и духовных благ, включающий четыре стадии: производство, распределение, обмен и потребление.
Основные нормативные акты
- Конституция РФ (ст. ст. 1, 2, 7, 8, 9, 34, 37).
- Гражданский кодекс РФ (ст. ст. 1, 2, 23 - 25, 49, 50, 116 - 118, 121, 209, 401, 929, 933 ГК РФ).
- Бюджетный кодекс РФ.
- Земельный кодекс РФ.
- Налоговый кодекс РФ (гл. 32).
- Уголовный кодекс РФ (гл. 22).
- Предпринимательский кодекс Республики Казахстан.
- Хозяйственный кодекс Украины.
- Договор о Евразийском экономическом союзе.
§ 1. Понятие правового статуса субъекта предпринимательства. Право на занятие предпринимательской деятельностью и государственные гарантии
Монистическая теория (В.К. Мамутов, В.С. Мартемьянов и др.) исходит их того, что предпринимательское право является самостоятельной комплексной отраслью права.
1. Принцип свободы предпринимательской деятельности закреплен в ст. 8, 34 Конституции РФ , которая устанавливает: «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Следовательно, каждый гражданин решает самостоятельно, заниматься предпринимательской деятельностью или нет, какую организационно-правовую форму и вид предпринимательской деятельности избрать и т. д. Данный принцип развивается в ГК РФ и иных нормативно-правовых актах .
2. Принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты . Данный принцип основывается на положениях п. 2 ст. 8 Конституции РФ: «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности ». Законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии или ограничения для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельности с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности .
3. Принцип единого экономического пространства, который выражается в том, что согласно п. 1 ст. 8 Конституции РФ «в Российской Федерации гарантируются свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств». Ограничения могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.
4. Принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. В соответствии с п. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции , свобода экономической деятельности. Статья 34 Конституции РФ устанавливает также запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Данный принцип получил развитие в законодательстве о конкуренции, о естественных монополиях .
5. Принцип баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом. Стремясь получить максимальную прибыль , предприниматели в некоторых случаях могут не учитывать интересы государства и общества в целом. Согласовать интересы предпринимателей и общества позволяют различные меры государственного регулирования предпринимательства. Они могут быть прямыми (директивными) и косвенными (экономическими). Прямое государственное регулирование выражается в установлении требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности; установлении запретов; применении мер ответственности, а косвенное - в предоставлении льгот при налогообложении, кредитовании.
6. Принцип законности . С одной стороны, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении законодательства. С другой стороны, государством должна быть обеспечена законность в деятельности органов государственной власти и местного самоуправления по отношению к субъектам предпринимательской деятельности.
Введение
Предпринимательское право - комплексная интегрированная отрасль права, совокупность правовых норм, регулирующих на основе соединения частных и публичных интересов отношения в сфере организации, осуществления предпринимательской деятельности и руководства ею.
Сторонники концепции утверждают, что самостоятельность данной отрасли обусловлена, как минимум, тремя факторами.
Во-первых, предпринимательская деятельность как предмет регулирования имеет ряд специфических черт, отличающих её от иных сфер человеческой деятельности.
Во-вторых, помимо частной сферы существует и будет существовать предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики. Государственное предпринимательство требует особого правового регулирования, выходящего за традиционные рамки частного права.
В-третьих, в современных условиях сформировалась специфическая форма взаимосвязи государства и рынка, при которой регулирование предпринимательской деятельности требует особых методов, нередко чуждых частному праву в связи с тем, что они основаны на публично-правовых, властных началах.
Предпринимательское право как отрасль права
Предпринимательское право сегодня является неотъемлемой частью системы российского права как права рыночной экономики. Однако понимание предпринимательского права как самостоятельной комплексной интегрированной отрасли российского права, а тем более с тенденцией его перерастания в основную отрасль права не всегда разделялось всеми правоведами. Вопрос о единстве и дифференциации правового регулирования имущественных отношений являлся дискуссионным в советское время. Основные споры велись между представителями хозяйственно-правовойицивилистическойконцепций. Суть первой заключалась в регулировании единой отраслью хозяйственного права отношений по регулированию хозяйственной деятельности (отношений по горизонтали между юридически равноправными субъектами) и отношений по руководству этой деятельностью. Сторонники цивилистического подхода отстаивали точку зрения, согласно которой хозяйственные отношения не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права, а должны регулироваться разными отраслями права (гражданским, административным, финансовым и др.).
Наиболее последовательно точка зрения, согласно которой предпринимательское право не может обособляться в специальную отрасль права отстаивается в работах Е. А. Суханова. В то же время он признаёт "обособление соответствующего законодательного массива а также выделение учебной дисциплины, посвящённой изучению правового регулирования предпринимательской деятельности, которые имеют комплексный характер, охватыватывая как частноправовые, так и публично-правовые конструкции ".
Сторонники коцепции предпринимательского права исходят из того, что законодательство в сфере предпринимательства, экономики не может быть только частным или только публичным. Соответствующие сферы жизнедеятельности общества в силу своей специфики не предполагают возможность формирования исключительно частного или публичного законодательства. К тому же разграничение права на отрасли и обоснование их самостоятельности - немаловажный вопрос для правовой науки и преподавания права. Но это проблема больше внутриправовая, важная для самих учёных-юристов. Для общества в целом главным являются полнота и эффективность правового регулирования предпринимательства в РФ.
Концепция предпринимательского права как комплексной отрасли правауже много лет разрабатывается в РФ и в зарубежных странах. С этих позиций не утрачивают сделанные более 60 лет назад выводыВ. К. Райхерао том, что комплексные отрасли права должны соответствовать трём условиям:
Совокупность правовых норм должна соответствовать определённому, специфическому кругу общественных отношений, то есть иметь предметное единство.
Регулируемый такой совокупностью специфический круг отношений должен обладать крупной общественной значимостью
Образующий такую совокупность нормативно-правовой материал должен обладать обширным объёмом.
Наиболее последовательно позиция о самостоятельности предпринимательского права как отрасли права отстаивается в работах В. В. Лаптева,В. К. Мамутова,В. С. Мартемьянова, хотя имеются определённые различия неконцептуального характера. Так, В. С. Мартемьянов определял предпринимательское право как отрасль права, составляющую "совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества.
Специфика предпринимательского права а также предпринимательского законодательства находит выражение в сочетании, взаимодействии частно-правовых и публично-правовых интересов, частно-правовых и публично-правовых средств. Следует отметить, что сегодня трудно отнести ту или иную отрасль права только к частному или только к публичному праву. Происходит сближение частно-правовых и публично-правовых сфер регулирования, что выражается, в частности, в значительном повышении роли суда в разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров при применении публично-правовых средств.
Таким образом, наиболее обоснованной и адекватно отражающей реалии сегодняшнего этапа развития системы российского права представляется точка зрения, согласно которой предпринимательское право - самостоятельная интегрированная отрасль российского права, имеющая тенденцию перерастания в основную отрасль.
Предпринимательское право в системе Российского права.
Есть все основания полагать, что в силу многих исторических и культурных традиций Россия сохранит значительный государственный сектор и в будущем. Весьма велика, будет и роль государственного регулирования в экономике. При этом одной из характерных черт переходной экономики России является тесное переплетение частного и государственного капитала, заметная роль государственного аппарата, а значит, и государственного предпринимательства. Одновременно с этим сохраняется сильная зависимость частных предпринимателей (как сохранивших свои позиции прежних директоров приватизированных государственных предприятий, так и новых менеджеров, возглавивших вновь созданные коммерческие структуры) от органов государственного управления и их многочисленных чиновников, имеющих огромные возможности для контроля за деятельностью частного бизнеса, его разрешения или запрещения, часто небескорыстно.
Нельзя не отметить специфику состава формирующегося российского предпринимательского класса. Согласно проведенным исследованиям, 61% российской бизнес элиты являются выходцами из прежней советской номенклатуры (партийной, комсомольской, хозяйственной) со всеми присущими ей традициями клановой закрытости, специфической моралью и привычкой функционировать в контролируемой государством высокомонополизированной экономике. Часть этих кадров сумела адаптироваться к требованиям рынка, успешно осваивает новые знания и стиль поведения, другая продолжает руководить предприятиями и фирмами во многом по старинке, полагаясь главным образом на личные связи и покровительство государственных чиновников.
Довольно пестрым является и «не номенклатурный» сегмент российского предпринимательства: здесь и рядовые граждане, прежде всего молодежь, активно работающая в бизнесе (в основном в мелкорозничной и «челночной» торговле, не требующей значительного первоначального капитала, в посреднических услугах), и высококвалифицированные специалисты, открывающие консультативные фирмы, например, в области управления, программного обеспечения. Расширяется малый бизнес в сфере ремонта, строительства и технического обслуживания. К сожалению, немалая часть нового предпринимательства вышла из прежнего «теневого» бизнеса и находится под прямым контролем криминальных структур. Криминальные структуры втягивают в свою орбиту и вполне «чистый» бизнес, облагая его всевозможными поборами. Рэкет стал почти неотъемлемой частью российского предпринимательства 90-х гг.
Таким образом, исходные рубежи для формирования российского предпринимательского класса являются далеко не самыми благоприятными. Потребуется немало лет и усилий для выращивания не только умелых и опытных, но и «цивилизованных» предпринимателей. Пожалуй, одним из ключевых факторов, наряду с продолжением либеральных экономических реформ, является система образования, способная дать нынешним и будущим российским предпринимателям не только современные управленческие знания, но и привить определенную систему моральных ценностей, выработать новую предпринимательскую этику, широко распространившуюся в развитых странах. Учитывая весьма высокий образовательный и квалификационный уровень российских трудовых ресурсов, развитую систему образования, возможности для этого имеются.
Другой ключевой фактор - осознание предпринимателями своей социальной ответственности. В такой стране, как Россия, где чувство социальной справедливости обострено, а от руководителя ожидают решения социальных проблем его подчиненных, предприниматели могут стать потенциально более важным элементом общественно-политической жизни, чем в некоторых странах с развитой рыночной экономикой.
Еще одна важная задача - перевести большинство старых российских предприятий (фирм) на рельсы рыночной экономики за счет учета воздействия рынка не только на его внешние условия хозяйствования, но и на внутренние, т. е. перестроить отношения в рамках компаний, внедрить современную систему управления, расширить экономическую демократию. Чрезвычайно важной представляется также задача формирования на приватизированных и акционированных предприятиях новой культуры отношений между работниками, многие из которых стали одновременно и собственниками, и управляющими, осознания акционерами своих прав и обязанностей.
В этой связи чрезвычайно важны роль и усилия государства, а также других общественных институтов (образования, средств массовой информации и др.), направленные на формирование цивилизованного класса предпринимателей в нашей стране, законодательное и организационное обеспечение этого процесса.
Предмет предпринимательского права .
На сегодняшний день в мире не существует общепринятого определения предпринимательства. Американский ученый, профессор Роберт Хизрич определяет "предпринимательство как процесс создания чего-то нового, что обладает стоимостью, а предпринимателя - как человека, который затрачивает на это все необходимое время и силы, берет на себя весь финансовый, психологический и социальный риск, получая в награду деньги и удовлетворение достигнутым. В американской учебной и научной литературе дается множество и других определений, характеризующих предпринимательство и предпринимателя с экономической, политэкономической, психологической, управленческой и других точек зрения.
Английский профессор Алан Хоскинг утверждает: "Индивидуальным предпринимателем является лицо, которое ведет дело за свой счет, лично занимается управлением бизнесом и несет личную ответственность за обеспечение необходимыми средствами, самостоятельно принимает решения. Его вознаграждением является полученная в результате предпринимательской деятельности прибыль и чувство удовлетворения, которое он испытывает от занятия свободным предпринимательством. Но наряду с этим он должен принять на себя весь риск потерь в случае банкротства его предприятия.
Ни за рубежом, ни у нас пока еще не создана общепринятая экономическая теория предпринимательства, хотя потребность в такой теории давно уже стала весьма насущной. "Три волны" развития теории предпринимательской функции - так условно можно охарактеризовать развитие процесса научного осмысления практики предпринимательства.
"Первая волна", которая возникла еще в XVIII в., была связана с концентрацией внимания на несении предпринимателем риска. "Вторая волна" в научном осмыслении предпринимательства связана с выделением инновационности как его основной отличительной черты. "Третья волна" отличается сосредоточением внимания на особых личностных качествах предпринимателя (способность реагировать на изменения экономической и общественной ситуации, самостоятельность в выборе и принятии решений, наличие управленческих способностей) и на роли предпринимательства как регулирующего начала в уравновешивающей экономической системе.
Современный этап развития теории предпринимательской функции можно отнести к "четвертой волне", появление которой связывается с переносом акцента на управленческий аспект в анализе действий предпринимателя, а следовательно - с переходом на междисциплинарный уровень анализа проблем предпринимательства.
В настоящее время в теоретических исследованиях уделяется внимание не только предпринимательству как способу ведения дел на самостоятельной, независимой основе, но и внутрифирменному предпринимательству, или интрапренерству. Термин "интрапренер" был введен в оборот американским исследователем Г. Пиншо. Он же впервые использовал и другой термин, производный от первого, - "интракапитал".
Появление интрапренерства связано с тем фактором, что многие крупные производственные структуры переходят на предпринимательскую форму организации производства. Поскольку предпринимательство предполагает обязательное наличие свободы творчества, то подразделения целостных производственных структур получают право на свободу действий, что подразумевает и наличие и н т р а к а п и т а л а - капитала, необходимого для реализации идей, лежащих в основе внутрифирменного предпринимательства.
Предпринимательство - это особый вид экономической активности (под которой мы понимаем целесообразную деятельность, направленную на извлечение прибыли), которая основана на самостоятельной инициативе, ответственности и инновационной предпринимательской идее.
Предпринимательство характеризуется обязательным наличием инновационного момента - будь то производство нового товара, смена профиля деятельности или основание нового предприятия. Новая система управления производством, качеством, внедрение новых методов организации производства или новых технологий - это тоже инновационные моменты.
Заключение.
Предпринимательство выступает в качестве особого вида экономической деятельности, ибо его начальный этап связан, как правило, лишь с идеей – результатом мыслительной деятельности, впоследствии принимающей материализованную форму.
Предпринимательство характеризуется обязательным наличием инновационного момента – будь то производство нового товара, смена профиля деятельности или основания нового предприятия. Новая система управления производством, качеством, внедрение новых методов организации производства или новых технологий – это тоже инновационный момент.
Основным субъектом предпринимательской деятельности выступает предприниматель. Однако предприниматель не единственный субъект, в любом случае он вынужден взаимодействовать с потребителем как основным его контрагентом (лицо или учреждение, берущее на себя определенные обязательства по договору), а также с государством, которое в различных ситуациях может выступать в качестве помощника или противника.
В современных условиях хозяйствования каждый предприниматель функционирует в условиях достаточно глубокой специализации производства, возникшей на основе разделения труда.
Любой предприниматель нуждается в эффективных партнерским связях: только в таком случае он может эффективно действовать в рамках того или иного фрагмента целостного производственного процесса. Идеальной является ситуация, когда все предприниматели образуют относительно изолированную от общего экономического процесса цепочку партнерских связей.
В условиях рынка от предпринимателя требуется умение – и даже предрасположенность – действовать в союзе с другими предпринимателями и вести постоянный поиск наиболее эффективных партнерских связей, в ходе которых предприниматель осуществляет переориентацию своей деятельности.
Целью предпринимательской активности является производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит предпринимательскую прибыль.
Однако получение прибыли свойственно не только предпринимательству, но и любой другой форме деловой активности. Важно обратить в этой связи внимание на выделение такой экономической категории, как предпринимательская прибыль, или предпринимательский доход, под которым понимается, прежде всего, дополнительный доход, доход от управления, излишек, получаемый предпринимателем благодаря его природным качествам или особому умению анализировать и по-новому комбинировать факторы производства в зависимости от внешних условий.
Всякий предприниматель, таким образом, выступает в качестве делового человека, но не всякий деловой человек может быть отнесен к категории предпринимательства, если речь идет о действительном феномене предпринимательства.
Объектом изучения предпринимательского права является предпринимательская деятельность.
Предметом предпринимательского права является нормативно определенная комплексная отрасль права, представляющая собой совокупность правовых норм и институтов, регулирующих общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности.
Предмет регулирования предпринимательского права как отрасли права составляют три группы общественных отношений.
- 1. Предпринимательские отношения, которые возникают между хозяйствующими субъектами на основе гражданско-правовых сделок (например, в связи с заключением договора аренды, поставки, комиссии и др.). Такие отношения называют "горизонтальными", поскольку они основываются на равенстве сторон.
- 2. Отношения организационно-имущественного характера, которые создают условия для осуществления предпринимательской деятельности (создание, реорганизация, ликвидация предприятий, деятельность торговых, фондовых бирж по организации торговли и другая деятельность некоммерческого характера).
- 3. Отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательской деятельности (например, при осуществлении государственного контроля (надзора), при государственной регистрации хозяйствующих субъектов, лицензировании отдельных видов деятельности, налогообложении и т.д.)1.
Каждая отрасль и подотрасль права, как правило, имеет системообразующий правовой акт (кодекс), вокруг которого формируется вся система данной отрасли и подотрасли права. В ходе развития рыночного законодательства системообразующие правовые акты предпринимательского права были поглощены различными отраслями права, что затруднило формирование данной отрасли права как системы правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность.
Предпринимательское право основывается на теории хозяйственного права, но не тождественно ему. В РСФСР концепция хозяйственного права связывалась с правовым оформлением принципов демократического централизма и планово-централизованной системы управления экономикой, изменившей свое значение при переходе к рыночной организации хозяйства.
Конституция РФ закрепила право свободы предпринимательской и экономической деятельности для каждого гражданина России. Она гарантировала каждому гражданину страны "право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности" (статья 34)1.
С введением в действие в 1996 г. Гражданского кодекса РФ2 большая часть статей Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности была поглощена Кодексом и утратила силу. Таким образом, в настоящее время основу законодательства о предпринимательстве составляет гражданское законодательство, регулирующее отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Наряду с этим предпринимательскую деятельность регулируют:
- * нормы административного права;
- * нормы финансового и налогового, трудового, земельного, уголовного и большинства других отраслей законодательства.
Следовательно, речь идет о комплексном правовом регулировании устойчивой группы общественных отношений, которую точнее следовало бы именовать законодательством о предпринимательстве и предпринимательской деятельности. В отечественной науке неоднократно предлагалось урегулировать круг данных правоотношений принятием Предпринимательского кодекса, однако на законодательном уровне подобное решение принято не было.
Современное российское законодательство о предпринимательстве достаточно унифицировано, для использования международных учений о предпринимательстве в российском правопорядке с учетом его национальных особенностей как традиционной части европейского континентального права.
Предпринимательское право не следует смешивать с торговым (коммерческим) правом, ибо последнее всегда развивалось, как часть (подотрасль) частного права, а в законодательной сфере торговые кодексы (в тех государствах, где они имеются, например, в Германии и во Франции) всегда рассматривались, как специальные законы по отношению к гражданским кодексам. Правовые нормы финансового, налогового и других отраслей права традиционно не входят в содержание торгового права.
Понятие предпринимательской деятельности содержится в статье 2 ГК РФ.
Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.
Выделяют следующие признаки предпринимательской деятельности.
- 1. Систематичность, то есть осуществление предпринимательской деятельности в течение определенного периода. Однако законодатель не определяет четких критериев систематичности. Поэтому для квалификации деятельности как предпринимательской применяют такие критерии, как:
- - доля прибыли от осуществления предпринимательской деятельности в общих доходах лица;
- - размеры прибыли;
- - получение ее определенное количество раз за какой-либо отчетный период и др.
- 2. Самостоятельность, которая включает две составляющие:
- а) организационная самостоятельность - возможность самостоятельно принимать решения в процессе предпринимательской деятельности (волевой характер);
- б) имущественная самостоятельность - наличие у предпринимателя обособленного имущества для осуществления предпринимательской деятельности.
- 3. Рисковый характер предпринимательской деятельности. Риск (от лат. "risco" - "отвесная скала") - вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата.
Риск можно охарактеризовать как правомерное (на грани фола) создание потенциальной или реальной опасности в целях получения прибыли, достижения какого-либо другого результата предпринимательской деятельности. Для риска характерна ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопределенности результатов. Предприниматель при осуществлении определенного вида деятельности не в состоянии однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит ли прибыль или понесет убыток. Зачастую, чем выше степень риска, тем больше шанс получить высокие прибыли.
- 4. Самостоятельная имущественная ответственность предпринимателя. Пределы такой ответственности зависят от организационно-правовой формы осуществления предпринимательской деятельности.
- 5. Легализованный характер. Предпринимательская деятельность может осуществляться только лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации является правонарушением (ст. 14.1 КоАП РФ; ст. 171 УК РФ).
- 6. Направленность на систематическое получение прибыли. Под прибылью понимают доходы, уменьшенные на величину расходов. При этом важна именно цель деятельности лица, а не факт получения прибыли. Деятельность, направленная на получение прибыли, но приносящая убытки, также является предпринимательской.
- 7. Профессионализм - признак, предполагающий наличие у предпринимателя определенных знаний и навыков. В настоящее время такое требование закреплено в отношении далеко не всех видов предпринимательской деятельности (в основном наличие определенного образования требуется при осуществлении лицензируемых видов деятельности). Однако в качестве обязательного он указан в законодательстве Германии, Франции и др.
Надо сказать, что некоторые виды предпринимательской деятельности могут осуществляться исключительно на профессиональной основе, поскольку без соответствующих знаний, навыков, квалификации и опыта это просто невозможно. В таких случаях законодательство требует наличия соответствующего образования, удостоверяемого дипломом об окончании учебного заведения (в банковской, медицинской деятельности, у водителей различных видов транспорта и др.). Для занятия некоторыми видами предпринимательской деятельности требуется также сдача квалификационных экзаменов (например, арбитражным управляющим, профессиональным участником рынка ценных бумаг, аудитором)1.
Виды предпринимательской деятельности классифицируются:
- - по форме собственности, на базе которой осуществляется предпринимательская деятельность: частная, государственная, муниципальная.
- - по количеству участников: индивидуальная, коллективная;
- - по характеру деятельности: производство товаров, оказание услуг, выполнение работ и др.
Данный вопрос имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение.
В зависимости от области ее применения она подразделяется на предпринимательскую деятельность, осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве, сельском хозяйстве, науке и т.д.
Предпринимательская деятельность может осуществляться в производственной и непроизводственной сферах. С точки зрения производственного цикла представляется возможным говорить, например, о предпринимательской деятельности на стадиях проектирования, производства (изготовления), транспортирования, хранения, реализации продукции (работ, услуг), монтажа и эксплуатации, технического обслуживания, утилизации, использования.
Указанная градация предпринимательской деятельности приобретает практический смысл. Так, в налоговом законодательстве в зависимости от вида предпринимательской деятельности (производственная, торговая, посредническая и др.) определяется и размер налогов.
Предпринимательская деятельность не ограничена только рамками производственной сферы. Она осуществляется и в социально-культурной сфере (например, в области образования, культуры, здравоохранения). Например, учебные заведения (включая и государственные учреждения) могут осуществлять предпринимательскую деятельность1.
С учетом количества собственников (учредителей) предпринимательская деятельность может быть подразделена на индивидуальную и коллективную. Первая осуществляется гражданами (физическими лицами), вторая - юридическими лицами (коммерческими и некоммерческими организациями).
Возможны и другие основания для классификации предпринимательской деятельности (например, по субъектам, организационно-правовым формам юридических лиц и др.). Например, с учетом субъектного состава выделяют субъекты малого, среднего и крупного бизнеса.
Понятие «предпринимательское право» может рассматриваться в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрим последовательно анализируемое понятие в свете названных четырех аспектов.
Предпринимательское право как отрасль права.
Любая отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения. В научной и учебной литературе высказаны различные трактовки понятия предпринимательского права как отрасли. Наиболее общее представление сводится к тому, что предпринимательское право - совокупность норм по регулированию осуществления и организации хозяйственной деятельности .
Для более детального уяснения понятие предпринимательского права представляется необходимым рассмотреть его предмет, т. е. совокупность общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Эти общественные отношения можно распределить на несколько групп.
1. Центральной и основной группой, несомненно, выступают предпринимательские отношения , т. е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Данная группа общественных отношений отличается несколькими существенными признаками. Во-первых, предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (ранее - хозяйственного) права принято именовать «горизонтальными», в отличие от «вертикальных», основанных на власти и подчинении.
Рассматриваемая группа общественных отношений является основной, поскольку именно в процессе осуществления предпринимательской деятельности достигается главная ее цель - получение прибыли. Направленность на получение прибыли указывает, в свою очередь, на коммерческий и, следовательно, товарно-денежный характер предпринимательских отношений. Таким образом, первая группа общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права - это коммерческие, товарно-денежные отношения между равноправными несоподчиненными хозяйствующими субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность.
2. Вторая группа включает в себя отношения организационного некоммерческого характера, не имеющие непосредственной цели извлечения прибыли. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений и в ряде других случаев. Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, государственные корпорации, объединения и др. Входят в рассматриваемую группу и отношения, складывающиеся при осуществлении профессиональной деятельности (оценочная, арбитражное управление) неразрывно связанной с предпринимательством.
Таким образом, вторая группа отношений, входящих в предмет современного предпринимательского права, весьма неоднородна. Эти отношения объединяет то, что они тесно связаны с предпринимательскими, создают основу для осуществления предпринимательства, а зачастую являются их неотъемлемой частью. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.
- 3. Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе регулирования предпринимательства.
Указанные отношения в свою очередь делятся на две группы:
- - отношения по государственному регулированию предпринимательства;
- - отношения, складывающиеся при осуществлении саморегулирования.
Отношения по государственному регулированию предпринимательства не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения, а сами отношения образно можно представить как «вертикальные».
Необходимость вычленения в составе предмета предпринимательского права управленческих отношений очевидна и базируется на конституционных принципах. Будучи субъективным конституционным правом, право на осуществление предпринимательской деятельности представляет собой предоставленную лицу и обеспеченную законом (нормативными актами) меру возможного поведения, направленную на достижение преследуемых субъектом целей. Выражение «мера» в дефиниции субъективного права указывает на определенность содержания и границ дозволенного поведения управомоченного лица. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы". Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных законодательными актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере.
Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно разными приемами и способами, которые будут рассмотрены далее.
Таким образом, государство, в целях реализации публичных интересов общества, воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя эту деятельность разными способами и с применением различных форм. Складывающиеся при государственном регулировании предпринимательской деятельности отношения - неотъемлемая составляющая предмета предпринимательского права .
Саморегулирование предпринимательской деятельности - явление, имеющие исторические корни и традиции. Вместе с тем законодательное обеспечение саморегулирования в России стало складываться с принятием Закона о СРО. Применительно к некоторым видам предпринимательской деятельности государство передает часть функций саморегулируемым организациям, делегируя им полномочия регулирования, в том числе контроля за деятельностью предпринимателей. При этом нельзя не отметить тенденцию постепенного расширения тех сфер предпринимательства, где членство в саморегулируемых организациях становится для хозяйствующих субъектов обязательным . Поэтому отношения в сфере саморегулирования стали органичной составляющей предмета предпринимательского права.
4. В предмет предпринимательского права включается и четвертая группа общественных отношений - внутрихозяйственные отношения. В их структуре выделяют отношения внутрикорпоративные, основанные на факте участия лица в хозяйственном обществе, хозяйственном партнерстве в качестве участника (акционера); членские, вытекающих из участия в организациях, основанных на членстве (производственный кооператив) , внутрихозяйственные отношения в унитарных предприятиях. Зачастую такие отношения носят управленческий характер, поскольку возникают в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях .
Взаимоотношения структурных подразделений, участников, членов организаций регулируются, помимо законодательства, значительным массивом локальных нормативных актов, являющихся составной частью источников предпринимательского права .
Обратим внимание на то, что в современной научной литературе ведется дискуссия о структуре предмета предпринимательского права. Так, В. В. Кванина указывает: «на сегодняшний день предмет предпринимательского права представлен предпринимательской (профессиональной) деятельностью, «вертикальными» имущественными отношениями, договорными обязательствами со специальным режимом предпринимательской деятельности, отношениями, складывающимися при осуществлении саморегулирования, корпоративными отношениями» . Не видя в предлагаемой конструкции противопоставления предложенной нами, отметим, что предмет предпринимательского права динамичен, что предопределено изменениями, постоянно происходящими как в экономике, так и предпринимательской законодательстве.
Рассмотрев группы общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, можно сделать вывод о том, что все они имеют общее стержневое начало - так или иначе складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Осуществление предпринимательской деятельности, ее обслуживание и регулирование - вот то общественное поле, в рамках которого мы можем говорить о едином предмете отрасли предпринимательского права.
Предпринимательское право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, отношения по регулированию предпринимательской деятельности, а также внутрихозяйственные отношения.
Как известно, отрасли права разграничиваются не только по предмету, но и по методу правового регулирования.
Термин «метод» происходит от греч. methodos - способ познания, исследования. Под методом правового регулирования понимается совокупность приемов и способов воздействия на отношения, регулируемые соответствующей отраслью права.
Как правило, каждая отрасль предполагает лишь специфичные юридические средства воздействия на определенный вид общественных отношений. Однако в ряде случаев отрасли права регулируют не только типичные для них общественные отношения, но и отношения, так или иначе связанные с ними. Тогда и метод правового регулирования включает юридические средства, характерные не только для данной отрасли, но и для других отраслей права. Кроме того, в сложных отраслях обычно используется не один, а сочетание нескольких методов правового регулирования.
Наука предпринимательского права выделяет:
- - метод обязательных предписаний, при котором с помощью императивных норм устанавливаются требования к процессу осуществления предпринимательской деятельности, права и обязанности ее участников;
- - метод автономных решений (метод согласования), при котором с помощью диспозитивных норм регулируются отношения равноправных хозяйствующих субъектов;
- - метод рекомендаций, при котором одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенную модель поведения, которая может быть принята, либо отвергнута.
Таким образом, взаимосвязь свободы при осуществлении частных интересов с государственным властным воздействием там, где это диктуется публичными интересами, а также учет рекомендаций сторон - это основные характеристики метода правового регулирования предпринимательского права".
Предмет и метод правового регулирования являются квалифицирующими признаками деления системы права на отрасли. Именно по предмету и методу отрасли отграничиваются одна от другой, и именно наличие самостоятельного предмета и специфического метода дает возможность говорить об отдельной отрасли.
Следует отметить, что вопрос о предпринимательском праве как самостоятельной отрасли права является дискуссионным. Впрочем, спор о разграничении отраслей права становится уже традиционным для российского правоведения, и носит скорее теоретический, нежели прикладной характер. Обсуждаются различные критерии выделения отраслей (предмет и метод, сфера жизнедеятельности) и различные их соотношения: первичные, вторичные третичные и прочие правовые образования ; профилирующие или базовые отрасли, специальные отрасли, комплексные отрасли). В. К. Андреев говорит об однолинейное™ отраслей права, выделяя их только по критерию предмета правового регулирования . Ю. С. Харитонова отмечает: «Мы полагаем, что деление на отрасли права не имеет сегодня былого значения ни для доктрины, ни для практики» .
Представим краткий обзор основных концепций регулирования предпринимательских отношений и взглядов на предпринимательское право как отрасль права, нашедших отражение в научной и учебной литературе.
Представители взглядов на предпринимательское (хозяйственное) право как на самостоятельную отрасль, занимая монистическую позицию, считают, что входящие в ее предмет отношения должны регулироваться одной отраслью права. Последовательно позиция самостоятельности отрасли предпринимательского (ранее - хозяйственного) права отражена в работах В. В. Лаптева , В. К. Мамутова , В. С. Мартемьянова , В. К. Андреева . В частности, В. В. Лаптев писал: «Современным условиям и задачам развития экономики в наибольшей степени соответствует, по нашему мнению, трактовка предпринимательского (хозяйственного) права как самостоятельной отрасли права» .
Диаметрально противоположную позицию отстаивают некоторые представители цивилистической науки, отрицая возможность рассмотрения предпринимательского права в качестве отрасли права. Такая точка зрения представлена в работах Е. А. Суханова 1 , В. П. Мозолина . Дуалистическая концепция рассматривает предпринимательские отношения главным образом с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения - административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей (финансовым, налоговым и др.).
В. Ф. Попондопуло, предлагая исходить из того, что «коммерческое (предпринимательское, хозяйственное, торговое) право - это подотрасль гражданского права», отмечает: «российский законодатель в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного критерия выделения предпринимательских отношений, поскольку они входят в структуру предмета гражданского права, а из субъективного признака - участи я гражданских правоотношениях предпринимателя ».
Высказываются мнения о комплексности данной отрасли , так как ее нормы призваны урегулировать разнородные отношения. В частности, о «комплексном, интегрированном характере предпринимательского права» говорят Е. П. Губин и П. Г. Лахно . Взгляда на предпринимательское право как комплексную отрасль, гармонично сочетающую публично-правовые и частноправовые начала придерживается В. С. Белых . О предпринимательском праве как о «полноценном самостоятельном комплексном элементе правовой системы РФ» пишут В. В. Гущин и В. А. Гуреев 1 . Как представляется, данная позиция в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня.
Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право объединяет в своем предмете правового регулирования разнородные общественные отношения, которые лишь на первый взгляд являются несоединимыми в рамках одной отрасли. Вместе с тем эти отношения специфичны, взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной интегрированной отрасли предпринимательского права. Как справедливо отмечал Е. П. Губин, «сложность содержания и структуры предпринимательских отношений, составляющих предмет предпринимательского права, не дает оснований отвергать их единство, не дает основания рассматривать их в качестве составных, состоящих из самостоятельных элементов» .
Действительно, при внимательном изучении проблемы становится очевидным, что нормы предпринимательского права регулируют общественные отношения, объединенные единым цементирующим началом - предпринимательской деятельности. Воздействие на многообразные аспекты ее осуществления с помощью норм различных отраслей не может дать результат, адекватный потребностям общества. Только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публично-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство. По мере развития общественных отношений, кодификации хозяйственного законодательства, комплексная отрасль предпринимательского права должна перерасти в основную самостоятельную отрасль. Все предпосылки для этого существуют.
Следует также учесть теснейшее переплетение и взаимосвязь самых разных общественных отношений, подчас отсутствие резкой грани между близлежащими их видами. Поэтому и грань между отраслями права весьма подвижна, сама система права никогда не пребывает в статике, что соответствует развитию общества . Происходят преобразование прежних отраслей права и становление новых, падение значения одних отраслей и рост влияния других.
Переход России к рыночным отношениям повлек за собой развитие предпринимательской деятельности, а отсюда - объективная необходимость ее всестороннего регулирования. Нормы по правовому регулированию предпринимательской (хозяйственной, торговой) деятельности существуют в любом государстве. В одних странах эти нормы, составляя предпринимательское законодательство, являются частью гражданского права (Италия, Нидерланды), в других представляют особую отрасль (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина). Для обозначения этой отрасли применяются различные термины: торговое, коммерческое, предпринимательское, хозяйственное право. Терминология определяется условиями развития и историческими традициями того или иного государства. В ряде государств, таких как Франция, Германия, Испания, Япония и других, наряду с гражданским кодексом, приняты и действуют торговые кодексы (торговые уложения). На Украине, наряду с Гражданским кодексом, действует Хозяйственный кодекс Украины. В 2015 г. Предпринимательский кодекс принят в Республике Казахстан.
Несмотря на эти различия, для всех государств характерен единый подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности: соответствующие правовые нормы создаются и выделяются в особую сферу правового регулирования. Это дает возможность обеспечить развитие предпринимательской деятельности, создать необходимые правовые условия для ее осуществления, защитить как частные интересы предпринимателей, так и публичные интересы государства и общества в целом.
Рассматривая вопрос о предпринимательском праве как отрасли права, следует провести ее отграничение от коммерческого (торгового) права. При этом нужно отметить, что понятие «коммерческое право» по-разному трактуется в современной доктрине. В качестве подотрасли гражданского права представлено коммерческое право в работах Б. И. Пугинского 1 . Считая условными используемые законодателем термины «предпринимательское» и «коммерческое», В. Ф. Попондопу- ло, как указывалось, рассматривает коммерческое право как подотрасль гражданского права .
Нам очевидно, что в настоящее время коммерческое право, регулирующее торговую деятельность, не может быть адекватно обеспечено с помощью лишь частно-правового инструментария гражданского права. Наличие в торговых отношениях как частно-правовых, так и публично-правовых элементов, связанных с организацией торговли, предопределяет отнесение коммерческого права к предпринимательскому праву. В связи с эти, мы присоединяемся к подходу, выработанному в доктрине Л. В. Андреевой, которая ставит «вопрос о формировании коммерческого права в качестве относительно самостоятельной части предпринимательского права»". О коммерческом праве как о составной части предпринимательского права пишет также В. С. Белых . Подводя некоторые итоги исследования отметим, что:
- - предпринимательское право представляет собой комплексную интегрированную отрасль права, имеющую тенденцию перерастания в основную отрасль;
- - коммерческое (торговое) право является подотраслью предпринимательского права.
В учебной и научной литературе наряду с понятием «предпринимательское право» применяется понятие «хозяйственное право». При этом в ряде случаев проводятся разграничения анализируемых понятий , а в других эти понятия отождествляются, о чем свидетельствуют уже сами названия курсов .
Как представляется, с переходом России к рынку и легализацией предпринимательской деятельности, хозяйственное право, пронизанное административно-плановыми началами, преобразуется в предпринимательское право, основанное на иных принципиальных началах. Как писал академик РАН В. В. Лаптев, «При переходе к рыночной экономике сущность хозяйственного права изменяется, оно становится правом предпринимательской деятельности. В связи с этим появляется новый для нашей страны термин «предпринимательское право». По меткому выражению А. Г. Быкова, предпринимательское право - «законный наследник хозяйственного права» .
Как указывалось ранее, понятие «предпринимательское право» может рассматриваться как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрев понятие предпринимательского права как отрасли права, кратко остановимся на иных ее ипостасях.
- Лаптев В. В. Субъекты предпринимательского права: учеб, пособие. М., 2003.С. 14.
- Подробнее см.: Дедов Д. И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002.
- Подробнее см.: Государственное регулирование экономической деятельностив условиях членства России во Всемирной торговой организации, Евразийском экономическом сообществе и Таможенном союзе: монография / отв. ред. И. В. Ершова.М.: Норма-ИНФРА-М, 2014; Губин Е. П. Государственное регулирование рыночнойэкономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005.
- Подробнее см.: Саморегулирование предпринимательской и профессиональнойдеятельности: единство и дифференциация: монография /отв. ред. И. В. Ершова. М.:Норма-ИНФРА-М, 2015.
- 2 См.: Отнюкова Г. Д. К вопросу о содержании курса предпринимательскогоправа // Предпринимательское право. 2005. № 2.
- См.: Мозолин В. П. Юридические прятки // Право и экономика. 2010. № 12.
- См.: Шишкина И. С. Правовое регулирование коммерческих организацийвнутренними (локальными) документами. М., 2003.
Загрузка...
